吕明：《从司法能动到司法克制》，载《政治与法律》2009年第9期。

法院在确定外国法时，得考虑任何有关的材料或渊源，包括证言在内。（二）明确规定司法认知的范围美国《联邦证据规则》第201条中，该条（b)款规定了司法认知的事项：适用司法认知的事实必须不会引起合理争议的以下两种事实之一：在审判法院的地域管辖范围内众所周知的事实。

学界对司法认知没有一个准确而一致的概念，大多是对象、范围、证明或效力等不同的视角来予以界定，如：1．对象的角度。2．仲裁文书所证明的事实。如仅限本县区内的常识，不用说国内的常识，甚至连本省或本市范围内的常识缺乏基本的了解。《联邦民事诉讼法》第44. 1条规定：打算提出关于外国法律的争执点的一方当事人，应在他的诉讼文书上作出通知或提出其他合理书面通知。2．立法中没有明确规定司法认知及司法认知的范围，当事人与法官无法可循。

骆永家认为，所谓公知的事实，即在一定区域内为不特定多数的一般人所知悉且信而不疑，而法院也知悉的事实。四、司法认知的理论根据（一）司法公正任何一个国家的法官都不可能是完全消极的，他或他们或多或少都有司法能动性，缺少了这种能动的价值，那么司法将不复存在。综观李步云教授提出的人权的三种形态观，对人权存在的表现形式的表述，具有很强的形式逻辑上的直观性，无法有效地来分析现实生活中存在的各种人权问题。

【摘要】从法律的公共道德性看，人权的道德性必须通过法律制度体现出来，离开法律判断，人权的道德性不具有公共性。天下之人，有多为如斯之措置者，则盗贼将繁殖跋扈于国内。非道德性 最近二十年间，我国学界对人权的基本理论进行了深入和系统的研究，其中，对于人权的正当性和价值基础的研究，可以说是比较有特色的。但不同的国家甚至某一国家在不同的历史时期，对法定人权的规定都不一样，所以法定人权的范围很难确定。

[3]参见沈宗灵：《二战后西方人权学说的演变》，刘升平、夏勇主编《人权与世界》，北京：人民法院出版社，1996年，第111～113页。因为作为阶级社会的法律，本身就具有很强的道德性。

以笔者阅读的中国社会科学院图书馆法学分馆藏书1906年的《立宪纲要》的论述为例，其对权利与义务关系的理解以及因此而对人权观念的看法，迄今仍有很好的借鉴意义：立宪国之臣民与未立宪国之臣民何所以异乎？一言以断之，曰立宪国之臣民对于国家享有种种之权利，亦即负有种种之义务而已。美国联邦最高法院以布莱克门大法官为代表的多数意见支持了罗伊的诉讼请求。1973年，联邦最高法院以6∶3的多数意见裁定，德州限制堕胎的法令过于宽泛地限制了孕妇在妊娠过程中的选择权，侵犯了联邦宪法修正案第14条所保护的个人自由，构成违宪。法定的人权如果不能实有，则法定的人权就是虚假的。

因此，法外无权基本上可以解决道德权利与法律权利之间价值冲突的问题。这是美国联邦最高法院处理过的比较著名的涉及到人权价值冲突和取舍的案件。艺术在展开自身的活动领域时，也应当在其他社会活动中来展开自身的活动。一方面，法律判断引进了国家利益的概念，从某种意义上可以说，遵从国家利益也是一种道德要求，是公共道德的体现。

所以，应当排斥人权与道德权利的相关性，至少人权应当独立于道德权利。根据联邦宪法法院所确定的判例，基本法第2条第1款的规定是一项概括性的可加以补充的规定。

也就是说，应有的人权必须是法定的，法定的人权也必须是实有的。人是一种有伦理道德及其无限追求的高级动物，这是人区别于一般动物的一个根本点。

由于想在艺术上获得辉煌而结交纳粹分子来改变自己的政治信念。当年的雅各宾原则，在现在看来，即使说它是自由主义的话，也变得非常温和的了。人生性就有仁爱心、同情心、怜悯心、恻隐心，并在人与人之间相互依存、相互影响的关系和交往中逐渐养成平等、博爱、正义等为核心的一套伦理道德观念。[6]笔者认为，要真正解决人权的性质问题，必须从马克思主义的历史唯物主义出发，将人权放在历史发展的过程中，放在社会关系的结构中来考察，才能解开人权问题上诸多理论困惑。而在法律制度下，人权价值的取舍不完全受制于公共道德的要求，还要受到社会现实的客观性、国家利益、公共利益、自由目标等本体论、认识论等因素的制约，所以，人权的正当性不完全来自于道德评价，人权也具有非道德性。布莱克门大法官认为，在考虑保护孕妇健康与保护胎儿生命两种不同的国家利益时，存活的可能性是划分潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限。

将人权严格置于法律判断之中，给人权赋予道德正当性之外的本体论和认识论的依据，可以使人权的实现具有更好的客观性。人权离不开道德评价，但是，人权价值背后的利益冲突导致人权的价值取舍不完全受制于道德要求，人权本身是历史的产物，也是在社会发展过程中不断向前发展的。

而在法律之外，由于人权的非道德性，人权无法解决不同人权观之间的价值取舍，法律外对人权的道德评价基本上是失效的。这一点，与作为人应当享有的在逻辑上是自相矛盾的。

对此，1963年10月死亡的格林更斯的养子向汉堡地方法院提起了诉讼，主张该小说侵犯了格林更斯的人格权，要求法院禁止该小说的出版。主要有以下两个问题需要进一步加以论证：一是为什么应有人权不能完全法定人权化，人权进入法律通过法律途径来加以保障需要什么条件？二是为什么应有人权不可能完全地实际享有，不能实际享有的人权为什么说是应有人权，其中的应有是依据什么价值标准来判断的？很显然，要回答上述两个问题也是很困难的。

夫权利与义务，乃同时并生，一面享权利，即一面负义务。该案涉及到两种人权需要在宪法范围内同时获得保护的时候，根据公共利益的要求，可以在两种受保护的人权之间设立优先保护秩序。长期以来，有不少人看不到人权作为一种道德权利所具有的起始性、权威性，仿佛人权是可以由国家法律任意表现、可以由法定权利完全取代的，例如，将人权等同于公民权，或将公民权等同于人权。在民主法治社会里，法定权利是最为可靠的人权，是最能得到实现的人权。

况吾人生于明治之盛代。而在此之前，笔者在阅读国内人权学者的著作时，看到的多是人权是一种道德权利的论点。

马克思主义认为，权利无论是作为一种要求，一种政治主张，还是作为法定权利，它的产生、实现和发展，都必须以一定社会的经济条件为基础，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。但另一方面，在这两种人权之间可以依据制度上的设计，来使得彼此都得到不同程度的实现，这种制度设计完全是以正义为特征的，体现了自由价值的特性。

基本法第5条第3款所保障的艺术自由，如同其他基本权利一样，应当在奢华共同体的作用中来谋求自身的自由发展，人权从来就是伴随着自身的责任。原告在诉状中辩称：只要是熟悉三四十年代德国戏剧史的读者，都必然会将小说主人公黑福根与格林更斯联系起来。

李步云教授认为：人性的第二个基本要素是德性，其主要内容有平等、博爱、正义。因此，离开了法律来抽象地谈论人权的道德性，在理论上是很难找到落脚点的，人权的道德性服从法定性，故人权的非道德性是人权的重要特征，人权不能任意使用道德上的好人权、坏人权来简单地加以评析。（3）人权是平等地属于所有人的那种普遍的道德权利（美国的温斯顿）。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题： 人权 道德性 。

联邦宪法法院提出了下列判决理由：1、基本法第5条第3款第1句，是涉及到艺术与国家关系的重要的基本规范。德州限制堕胎的法令使得她无法自主地决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠。

从上述案件可以看出，在怀孕妇女的健康权与胎儿的生命权之间，存在价值冲突，而解决这种冲突的制度手段只能依据法律判断。出版商于1965年在附加本小说人物纯属虚构的注意事项之后出版了该小说。

违反这样的法律，既要受到法律的制裁，也要受到道德的谴责。法律之外的道德要求不具有公共性，只能以团体或个体道德的形式存在。